Относно отметнината

1. Кратки исторически бележки

 

Отметнината1, известна още като пишманлък2, е съществувала още в римското право3. Тя не е нов момент в търговското ни законодателство4. Тя е имала изрична уредба в отменения Търговски закон (Обн. ДВ, бр. 114 от 1 януари 1897 г.). Уредбата е реципирана от разпоредбите за отметнината в тогавашния Унгарски търговски закон, който от своя страна ги реципира от Австрийския граждански законник (ABGB). Съгласно чл. 295, ал. 1 ТЗ (отм.) ако някоя от страните при сключването на договора е дала или обещала нещо (пишманлък) за в случай, че се отметне, тя може да се оттегли от договора, но само ако още не е почнала да го изпълнява или не е приела извършеното от другата страна цяло или частично изпълнение. В чл. 295, ал. 2 ТЗ (отм.) се е посочвало, че онзи, който се отметне, длъжен е да заплати условената затова отметване сума (пишманлък), а дадената изгубва, но с това се освобождава от по-нататъшни последствия от отметването. В чл. 296 се е установявало, че ако се изпълни договорът, пишманлъкът се връща или прихваща във вземането на изпълнителя. Така също трябва да се повърне пишманлъка, ако договорът престане по взаимното съглашение на страните или по друга причина.

Специални правила са съществували по отношение на продажбата в ТЗ (отм.) – ако не е бил предвиден срок правото на отмятане е можело да се упражни до три дни от сключването на договора (чл. 355); ако трето лице е придобило добросъвестно вещта от купувача и продавачът се отметне последният може да иска от купувача само обезщетение, той не е могъл чрез правото си да се отметне да засегне права на трети лица (чл. 356); правото на отмятане е могло да се уговори и в полза на купувачa, като той е следвало да върне предмета на продажбата в същото положение, в което го е приел (чл. 357).

При търговските сделки при липса на противна уговорка задатъкът е имал значението на отметнина (чл. 293 и чл. 294 ТЗ-отм.), за разлика от гражданското право, където при неизпълнение страната, която не е нарушила задължението, ако не предпочита да иска изпълнението на съглашението, може да задържи получения задатък или да иска двойно дадения от нея (чл. 122, ал. 2 ЗЗД-отм.).

След като ТЗ е бил отменен с чл. 1 от Указ № 490 за отменяване на Търговския закон и на Закона за дружества с ограничена отговорност (Изв., бр. 78 от 28 септември 1951 г.) в българското законодателство е липсвала уредба на отметнината, но по силата на свободата на договарянето тя е била допустима5.

С приемането на част трета от действащия Търговски закон през 1996 г. (ДВ, бр. 83 от 1996 г.) с разпоредбата на чл. 308 ТЗ законодателната уредба на отметнината в българското право е възстановена.

 

2. Характеристика на отметнината

 

Отметнината представлява средство за освобождаване от договора. Това освобождаване става с уговаряне на клауза, по силата на която една страна се задължава да даде или да направи нещо, за да може да се откаже от договора като изгуби даденото или обещаното. Възможността за отмятане от договора е допълнителна, а не задължителна. При отметнината срещу даването или обещаването на определена престация едната страна предварително си „купува“ съгласието на другата договорът да бъде прекратен.

Отметнината по принцип възниква от уговорка между страните, но тя може да възникне и по силата на закона6. Тази акцесорна клауза се уговаря от страните най-често със сключването на договора, но няма пречка това да стане и по-късно, дори и след като падежът е настъпил, стига да не са предприети действия по изпълнение7.

Не съществува ограничение относно предмета на отметнината – тя най-често представлява определена парична сума, но също така може и да е ценна книга, движима или недвижима вещ, възмездна услуга, вземане, дори и фактическо действие, включително и за бездействие8. Съществуват известни особености когато предмет на отметнината е вещ9.

Относно сългашението за отметнина не съществува изискване за форма. Възможно е обаче страните да уговорят форма за действителността й, ако сделката е търговска (чл. 293, ал. 2 ТЗ). Не съществува и изискване задължително в документа, ако уговорката е писмена, страните да посочат, че уговарят „отметнина“. Важно е обаче да става ясно, че те са имали предвид точно отметнина, а не задатък, неустойка или аванс поради съществените разлики между правните последици в зависимост от уговореното. Това се осъществява чрез тълкуване на договора10. Уговорката за отметнината не се предполага, тя трябва да следва от волята на страните.

Страните могат да уговорят отметнината под срок или условие, а също така може да бъде предвидено, че правото на отмятане да се счита за упражнено, ако страната не изпълни в определен срок11.

 

3. Отграничение на отметнината от други сходни институти

 

а) Отметнината следва да се отграничава от задатъка. Последният се дава задължително при сключването на договора, а отметнината може да се „обещае“, т.е. да се даде и след като бъде обещана и правото на отмятане бъде упражнено. Също така задатъкът служи за доказателство, че договорът е сключен и обезпечава неговото изпълнение (чл. 93, ал. 2 ЗЗД), докато при отметнината липсва тази потвърдителна функция, като тя не може да бъде уговорена12. При задатъка кредиторът може избира дали да задържи задатъка като обезпечение (чл. 92, ал. 2 ЗЗД) или да иска изпълнение (чл. 93, ал. 3 ЗЗД), докато при отметнината ако правото се реализира за кредитора остава само възможността да задържи или получи обещаната отметнина, не и да иска изпълнение или обезщетение за неизпълнение, тъй като облигационното отношение е прекратено. Страната, която е получила задатъка, дължи двойния му размер, ако не изпълни договора (чл. 93, ал. 2 ЗЗД), докато при отметнината няма подобно правило, тя не се дължи в двоен размер от страната, която я е получила и не изпълнява договора. Отмятането е възможно до започване на изпълнението. Задатъкът може да се задържи и при неточно изпълнение. Също така задатъкът дава право на изправната страна да се откаже от договора, а отметнината при отметнината за изправност изобщо не може да става дума, защото изпълнението не трябва да е започнало. На задатъка обаче може да се придаде значение и на отметнина.

 

б) Отметнината следва да се отграничава от неустойката. Последната се дължи при неизпълнение на вече сключен договор, а отметнината се дължи само ако не е започнало изпълнението на договора и страната, която е имала правото да се отметне, го е упражнила. Неустойката се отнася до неизпълнението на вече възникнало договорно отношение, докато отметнината се отнася до сключването на договора или отказа от него13. Размерът на отметнината е точно определен, докато по отношение на размера на неустойката може да съществува неяснота, относителна определеност, примерно когато е уговорена за забава. На неустойката не може да се придаде значението на отметнина – щом е започнало изпълнението на договора вече не може да говорим за отметнина, а само за неустойка14.

 

в) Отметнината следва да се отграничава от даването вместо изпълнение. Даването вместо изпълнение е способ за погасяване на облигационното отношение, при който длъжникът престира на кредитора с негово съгласие нещо различно от първоначално дължимото (чл. 65 ЗЗД). Даването е равнозначно на изпълнението, а при отметнината договорът се прекратява чрез отказ, до изпълнение не се достига, защото започнат ли действия по изпълнение правото на отмятане вече не може да се упражни. При даването вместо изпълнение престациите по принцип са еквивалентни, докато при отметнината размерът е свързан най-вече с очакваните вреди от отказа, които са в значително по-малък размер в сравнение с която и да е от двете престации. При даването вместо изпълнение се постига съгласие между страните за заместващата престация, докато при отметнината едната страна предварително си „купува“ съгласието на другата, т.е. към момента на сключване на клаузата за отметнина взаимно съгласие има, но в периода от сключването на клаузата за отметнина до действия по изпълнението от която и да е страна значение има само волята на титуляря на правото на отмяна.

 

г) Отметнината следва да се отграничава от предвидените в закона възможности за едностранно прекратяване на договора поради основателна причина (чл. 268 ЗЗД; чл. 287 във вр. с чл. 289 ЗЗД). При тях правото да се прекрати договора се поражда след като изпълнението на договора е вече започнало, а при отметнината правото на отмятане може да бъде упражнено до извършването на действие по изпълнение от която и да е страна15.

 

д) Отметнината следва да се отграничава от опцията. Опцията е право на продажба или покупка на някакъв базов актив по предварително договорена цена и в някакъв бъдещ момент, което право се придобива срещу заплащане на премия или опционна цена. Опциите дават на притежателя им правото да продадат или закупят базовия актив в периода до изтичане на договора, в зависимост от това дали сделката е изгодна. Сключвайки договор за опция ние отнапред си „купуваме“ съгласието на другата страна да сключи договора за определен срок при определени условия, докато при отметнината обратно – ние отнапред си „купуваме“ съгласието на страната да прекратим договора до момента на изпълнението му, сякаш сме го прекратили по взаимно съгласие.

 

е) Отметнината следва да се отграничава от предварителния договор. Предварителният договор е договор, при който едната или и двете страни се задължават да сключат определен окончателен договор (чл. 19 ЗЗД). Разликата между отметнината и предварителния договор е, че отметнината не е обещание за сключване на окончателен договор, а напротив – тя е възможност за неизпълнение на вече сключен договор. Уговорката за отметнина, въпреки акцесорността си, има окончателен характер, за разлика от предварителния договор.

 

ж) Отметнината следва да се отграничава от аванса. Той е способ за предварително и частично изпълнение на задължението, а отметнината е способ за отмятане от договора преди да е започнало неговото изпълнение.

 

з) Отметнината следва да се отграничава от правото на изкупуване. В гражданското право продажбата с уговорка за изкупуване е недействителна (чл. 209 ЗЗД), а при търговските сделки подобна уговорка е допустима, но трябва да бъде в писмена форма и да определя срока, в който правото на изкупуване може да бъде упражнено, като след изтичането на срока правото на изкупуване се погасява (чл. 333 ТЗ). Страната, която си запазва правото на изкупуване, не дължи нищо на другата, а при отметнината правото на отмятане се придобива срещу жертване на определено благо.

 

и) Отметнината следва да се отграничава от уговорката, при която всяка от страните може да се откаже от договора, без да жертва нещо. Подобна уговорка е допустима съгласно принципа на свободата на договарянето (чл. 9 ЗЗД). За разлика от отметнината, където „една от страните е дала или обещала нещо“ (чл. 308, ал. 1 ТЗ), при тази уговорка едната или двете страни могат да се откажат от договора без да са дали или обещали нещо16. Струва ми се обаче, че ако се уговори, че всяка от страните може да се откаже от договора без да жертва нищо преди да е започнало неговото изпълнение, между страните няма да е налице договор, а те ще са във фазата на преддоговорни отношения.

 

4. Приложно поле на отметнината

 

Отметнината е приложима както в търговското, така и в гражданското право. Тя по принцип е приложима за всички договори, но съществуват и известни изключения. Отметнината не може да се приложи при реалните договори, защото при тях изпълнението съвпада със сключването на договора, а налице ли е изпълнение е вече късно да се уговори отметнина17. Отметнината не намира приложение и при всички безвъзмездни договори. Уговорката за отметнина не съответства на общото безвъзмездно намерение – за всички тях е характерно, че от психологическа, субективна страна се наблюдава един акт на щедрост, безкористност или услужливост, който едната страна проявява чрез сключването на икономически нееквивалентен договор (без насрещна облага), ясно съзнавайки това. Това намерение е характерно за всички безвъзмездни договори и без него не бихме могли да квалифицираме договора като безвъзмезден. Уговорката за отметнина е в колизия с това намерение и поради това тя не може да намери приложение за безвъзмездните договори. Съществуват и други пречки – например при дарението ако то е неформално и реално, изпълнението очевидно е започнало, а ако е формално и консенсуално собствеността е преминала по силата на договора18. В това е същността на дарението – дареното да се отстъпи веднага и безвъзмездно (чл. 225, ал. 1 ЗЗД). Отметнина не може да бъде уговаряна и при договор за поръчка в тежест на доверителя, това би било в колизия със законовото му право по чл. 287 ЗЗД безусловно и без възникване на допълнителни задължения да прекрати договора за поръчка. Дори и да е уговорена такава отметнина, тя е нищожна19.

 

5. Функции на отметнината

 

Отметнината има само обезщетителна функция20. Тя се реализира само когато страната реши да упражни правото си да се отметне21. Тогава отметнината се губи и служи за покриване на евентуалните вреди, които неотметната се страна е претърпяла поради отмятането22, които се свързват най-вече с нарушения негативен интерес на неотметналата се страна23. Отговорността има договорен, а не извъндоговорен характер, въпреки че до изпълнение на договора не се достига. От тази гледна точка отметнината представлява начин за фиксиране на предполагаемото обезщетение от страна на лице, което не е сигурно, че ще има желание в един последващ момент да изпълни договора и си осигурява правото да откаже, като ограничава отнапред своята отговорност за това24. Страната, която получава отметнината, не е нужно да доказва настъпването на каквито и да е вреди за да задържи или да иска отметнината25. Тя обаче не може да иска обезщетение на общо основание – нейните претенции следва да се ограничат в рамките на отметнината, защото законът изрично е предвидил предназначението на отметнината (чл. 308, ал. 2 ТЗ)26. Недопустимо е отметнината да се намалява по аналогия с чл. 92, ал. 2 ЗЗД27, дори и при изрична уговорка между страните28. Тази разпоредба е специална и се отнася само до неустойката, а специалните разпоредби не могат да се прилагат по аналогия. Различни са функциите на отметнината и неустойката, между тях съществуват съществени отлики, поради което аналогията е изключена. Допускането на приложението на разпоредбата на чл. 92, ал. 2 ЗЗД не би отговаряло на целта на закона (чл. 46, ал. 2 ЗНА), което е една от предпоставките за допустимост на аналогията на закона. Най-общо, размерът на отметнината нито може да се увеличава, нито може да се намалява29.

Отметнината няма обезпечителна функция30. Напротив, чрез нея страната се освобождава от договора. Тя не гарантира изпълнението на договора, а е начин той да не бъде изпълнен без да се достигне до неблагоприятните за неизпълнилата страна последици от неизпълнението.

Отметнината няма наказателна (санкционна) функция31. Страната, която упражнява правото да се отметне, не се „самонаказва“, а упражнява правото да се отметне защото това е в неин интерес. Дори и да няма вреди, което ще е най-честата хипотеза, тъй като изпълнението не е започнало, отметнината няма наказателна функция – страната не е принудена по никакъв начин да упражни правото си, това тя ще стори само ако желае.

 

6. Упражняване на правото на страната да се отметне

 

Правото на отмятане може да се упражни най-късно до началото на изпълнението, независимо от това дали е пълно или частично, като е без значение е от коя от страните е извършено действието по изпълнение (чл. 308, ал. 1, изр. 1 ТЗ)32. Ако страните уговорят, че едната страна може да се откаже и по време на договора след като изпълнението е започнало, вече става въпрос за изключителна неустойка или за неустойка поради предсрочно прекратяване на действието на договора33 (в зависимост от уговорката и волята на страните), а не за отметнина34 – ще се дължи само тя, без значение от вредите35. Началото на изпълнението означава, че страната вместо да се отметне иска да изпълнява договора, с което тя мълчаливо се е отказала от правото си да се отметне36. При договорите с продължително или периодично изпълнение преценката до кога най-късно може да се упражни правото на страната да се отметне зависи от уговорката и волята на страните37.

Правото на отмятане е потестативно – чрез него едностранно се предизвиква правна промяна в чужда правна сфера. Не съществува изискване за форма за изявлението за отмятане от договора38. То може да бъде извършено както изрично, така и с конклудентни действия39. Важен е резултатът – насрещната страна по облигационното отношение да възприеме, че другата страна се е отметнала. Поради това изявлението за отмятане представлява едностранна правна сделка с адресат. Правото се упражнява извънсъдебно. Изправността на страните е ирелевантна, въобще преди започването на изпълнението не може да се говори за изправни и неизправни страни40.

Възможно е да бъде уговорена отметнина и при предварителен договор41 – тогава титулярят на правото на отмятане го упражни до сключването на окончателен договор, ако изпълнението се осъществява с едно действие по изпълнението. Ако действията са няколко, правото на отмятане се преклудира с първото. Преди настъпването на тези моменти искът на страната за сключването на окончателен договор ще е неоснователен42. Ако едната страна се отметне, другата не може да иска сключването на окончателен договор по съдебен ред43.

 

7. Правни последици

 

Последиците от упражняване на правото на отметнина са, че отметналата се страна е длъжна да заплати отметнината, а ако я е дала при сключване на договора, тя я губи (чл. 308, ал. 1, изр. 2 ТЗ). Договорът се прекратява занапред, а не с обратна сила44, като права на трети лица не могат да се засегнат. Ако отметнината е определена като парична сума кредиторът има право да претендира ведно с вземането за забава и законна лихва от датата на забавата (чл. 86, ал. 1 ЗЗД), като те започват да текат след като е отправена покана (чл. 84, ал. 2 ЗЗД). Вземането за отметнина се погасява с общата петгодишна давност (чл. 110 ЗЗД), а началният момент на давността се свързва с момента на упражняването на правото на отмятане, защото тогава възниква изискуемостта на вземането за отметнина (чл. 114, ал. 1 ЗЗД).

Когато договорът се изпълни и правото на отмятане не бъде упражнено отметнината се връща или прихваща (чл. 308, ал. 2, изр. 1 ТЗ). Отметнината не може да служи като аванс45 – ако има частично изпълнение страната изобщо не би могла да упражни правото да се отметне46. Ако се прихваща е необходимо предпоставките за прихващане да са налице47. Най-често на практика отметнината се уговаря като определена сума пари. В тази хипотеза прихващане ще има когато отметнината е дадена от страната, която се задължава парично, а се връща на страната, чиято престация не е парична. След изпълнението вместо да се връща или прихваща отметнината може да се уговори отметнината да послужи като обезпечение на задължението48.

Отметнината се връща и при прекратяване на договора по взаимно съгласие, освен ако не е уговорено друго (чл. 308, ал. 2, изр. 2 ТЗ). Съгласно принципа на свободата на договарянето страните по взаимно съгласие могат да прекратят облигационната връзка помежду си. Но отметнината следва да бъде върната и когато договорът се прекратява поради обективни причини, както и когато договорът е нищожен или унищожаем49. Бъде ли това сторено отметнината загубва смисъл, поради което следва да бъде върната. Възможно е обаче страните да са уговорили противното – страната, срещу която е уговорена, да има право да я задържи в пълен или частичен размер, но не и когато договорът е недействителен.

Възражението за отметнина следва да бъде направено в срока по чл. 133 ГПК, в противен случай то се преклудира50.

 

Бележки под линия:

1 „Наименованието „отметнина“ е дадено на института от проф. д-р Йос. Фаденхент в неговите университетски лекции и семинар“ – Атанасов, Г. Капарото и право на отмятане (пишманлък) по българското гражданско и търговско право (Същина и правни действия). С., 1939, с. 31.

2 Този термин се използва в обичайното българско право.

3 Подробно за arrha poenitentialis в римското право Вж. Zimmermann, R. The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition. Cape Town, Wetton, Johannesburg: Juta & Co, Ltd., 1992, p. 232-234.

4 Неправилно е твърдението на Хорозов, Г. За отметнината (чл. 308 ТЗ). Пазар и право, 2001, кн. 4, ЕПИ On-line: „В чисто исторически аспект уредбата на отметнината е нов момент в търговското ни законодателство. Отмененият Търговски закон е предвиждал възможност за отмятане само при уредбата на договора за продажба (чл. 355-357), а не като обща възможност за всички търговски сделки“. Специални правила са съществували относно търговската продажба, но е съществувала и обща уредба на отметнината за всички търговски сделки – чл. 295-296 ТЗ (отм.).

5 Така Кожухаров, А. Облигационно право. Общо учение за облигационното отношение. Нова редакция и допълнения Петко Попов, С., 2002, с. 404, като проф. Кожухаров изрично цитира практика на ВС (170-53-ОС-Сб.,1953 г., с. 62) в тази насока.

6 В чл. 85 от Закона за морската търговия от 1908 г. (отм.) се е предвиждало, че наемателят, който, преди тръгването на кораба, и преди да натовари нещо в него, заяви, че се отказва от пътуването, е длъжен да заплати половината от навлото (ал. 1); ако не заяви, че се отказва от пътуването, или ако натовари количество по-малко от уговореното, той е длъжен да заплати цялото навло (ал. 2); ако натовари по-голямо количество, той е длъжен да заплати навлото за по-голямата част, съразмерно с уговореното навло. За тази хипотеза Кацаров, К. Систематичен курс по българско търговско право. Четвърто фототипно издание. С., Държавна печатница „Георги Димитров“, 1990, с. 694 изтъква, че „законът дава, освен това, възможност на изпращача на стоката да се откаже едностранно от договора срещу заплащане на една част от уговореното навло, като пишманлък“. Явно в миналото, както отбелязва проф. Кацаров, е съществувало изключение от принципа, че правото на отмятане винаги възниква от уговорка между страните, а не от закона. Въпрос – а съществува ли и днес изключение от този принцип? Мисля, че да – . например съгласно чл. 166, ал. 1 КТК ако договорът е за превоз с част от кораб, корабно помещение или на отделни пратки, изпращачът може да развали договора преди отплаването на кораба, като заплати на превозвача цялото навло, сумите поради забавяне, ако такова е настъпило, и разноските по разтоварването. Правото може да се упражни до отплаването на кораба, т.е. преди да е започнало изпълнението, а отметнината представлява цялото навло, сумите по забавяне и всички останали разноски, свързани с разтоварването. Друг пример – пътникът може през всяко време преди тръгването на кораба или на всяко пристанище, където спира корабът, за да се качват или слизат пътници, да развали превозния договор (чл. 207, ал. 1 КТК). Пътник, който е уведомил превозвача, че се отказва от договора, има право да иска връщането на заплатената превозна цена в пълен размер ако при уведомяване поне 6 часа преди тръгването на кораба за каботажните превози или 7 дни за задграничните превози или при поискване от правоимащите, когато пътникът почине преди тръгването, а първият може да иска 50 % от цената когато при уведоми превозвача, че се отказва, което уведомяване е извършено не по-малко от 3 дни преди тръгването при задгранично плаване. Във всички случаи, в които пътникът не може да иска връщането на заплатената цена или част от нея, сумата, която не се връща, има характера на отметнина – изпълнението не е започнало и едната страна жертва нещо, отказвайки се от договора без да имат значение причините за това. Примерите могат да бъдат продължени.

7 Според Хорозов, Г. За отметнината (чл. 308 ТЗ). Пазар и право, 2001, кн. 4, ЕПИ On-line „Отметнината може да се уговаря по всяко време, докато не е настъпил падежът на задължението на някоя от страните, защото същността на правото на отказ от сделката е носителят му да прецени дали на падежа той има интерес от изпълнението, или такъв липсва“. Подобно становище не кореспондира с нормативната уредба. Изрично в чл. 308 ТЗ е посочено, че страната може да се отметне от договора „ако не е започнало изпълнението му“. Падежът е моментът, в който задължението трябва да бъде изпълнено, но е възможно действията по изпълнение да са предприети преди или след падежа.

8 Така Хорозов, Г. За отметнината (чл. 308 ТЗ). Пазар и право, 2001, кн. 4, ЕПИ On-line.

9 Подробно по този въпрос Вж. Ставру, С. Даване на задатък – вещноправни последици. Собственост и право, 2014, кн. 2, ЕПИ On-line. Следва само да се направи едно уточнение. Според Байрактарова, Цв. За някои проблеми, свързани с неустойката, задатъка и отметнината. Професионален сайт „Предизвикай правото“, 21.07.2013, достъпна на следния адрес: https://challengingthelaw.com/obligacionno-pravo/neustoika-zadatak-otmetninа/: „От буквалното тълкуване на чл. 309 ТЗ (тук е допусната техническа грешка, има се предвид чл. 308 – Д. Т.) следва, че в случай на отказ от договора отметналата се страна губи даденото. Изглежда, че е уреден първичен придобивен способ и дори даденото да представлява вещ, за чието прехвърляне се изисква форма, а тя не е спазена, изправната страна би станала собственик на отметнината на оригинерно придобивно основание“. Мисля, че в случая не е налице първично, а деривативно придобиване на вещта, уговорена като отметнина, затова настъпва правоприемство, като правото на приобретателя се извежда от правото на прехвърлителя.

10 Определение № 319 от 22.04.2014 г. по търг. д. № 3164/2013 г. на ВКС.

11 Така Калчева, Т. – В: Голева, П.; Калчева, Т.; Кюркчиев, С.; Машев, К.; Хорозов, Г. Неизпълнение на договора. С., ИК „Труд и право“, 2015, с. 344, но с уточнението, че в случая няма да е налице фикция – фикциите не могат да се уговарят от страните, те следва да се установени в закона.

12 Обратно Марков, М. Отметнината – Способ за прекратяване на договорните отношения. Търговско и конкурентно право, 2012, кн. 1, ЕПИ On-line.

13 Голева, П. Търговско право. Книга втора. Търговски сделки. С., Фенея, 2008, с. 76.

14 Обратно Решение от 10 август 1999 г. по ВАД № 23/99 г., АС при БТПП, поместено в Съдебна практика по Търговския закон, Паралакс, С., 2000, с. 236-237 – в договора е уговорено плащане на неустойка от купувача, ако изобщо не плати дължимата сума. Изпълнението на договора е започнало. АС при БТПП е приел, че в случая неустойката има характера на отметнина по смисъла на чл. 308 ТЗ и направеното изявление на ответника, направено в арбитражното заседание, е с ефекта на отказ от договора.

15 Байрактарова, Цв. За някои проблеми, свързани с неустойката, задатъка и отметнината. Професионален сайт „Предизвикай правото“, 21.07.2013, достъпна на следния адрес: https://challengingthelaw.com/obligacionno-pravo/neustoika-zadatak-otmetninа/.

16 Решение № 3763 от 26.05.2014 г. по гр. д. № 12676/2013 г. на Софийски градски съд: „При тълкуване действителната воля на страните при поемане на задължението за сключване на окончателен договор за наем по правилата на чл. 20 ЗЗД съдът приема, че в клаузата на чл. 8.2. от процесния договор е уговорена правната възможност на всяка една от страните по своя преценка да се откаже да сключи окончателен договор за наем, като този отказ (неизпълнение на договорно задължение) не поражда неблагоприятни за страната правни последици – изрично в този смисъл е предметното съдържание на тази клауза: „Ако страните по този договор не подпишат окончателен договор в срока по предходния параграф, не си дължат неустойка", т.е. не възниква имуществена отговорност за някой от тях, поради което наемодателят следва да възстанови получената сума в размер на 1000 лв. Тази уговорка поражда сходни на отметнината по чл. 308, ал. 1 ТЗ правни последици, макар и да не се отъждествява с тях, като изрично страните са изключили нейната обезщетителна функция, а са й придали правните последици при прекратяване на договора по взаимно съгласие – в този смисъл е и правната норма на чл. 308, ал. 2 ТЗ, който предписва, че дадената отметнина се връща и при прекратяване на договора по взаимно съгласие“.

17 Марков, М. Отметнината – Способ за прекратяване на договорните отношения. Търговско и конкурентно право, 2012, кн. 1, ЕПИ On-line.

18 Марков, М. Отметнината – Способ за прекратяване на договорните отношения. Търговско и конкурентно право, 2012, кн. 1, ЕПИ On-line.

19 Решение № 8405 от 15.12.2012 г. по гр. д. № 15444/2011 г. на Възз. IV-г състав на Софийски градски съд: „т. 7 от договора не е установено неустоечно задължение. Това задължение има друг характер, а именно – на отметнина, т. е. на парично задължение, поето от ответниците спрямо ищеца в случай, че се отметнат (откажат) от договора, с което да го прекратят. Отметнината е уредена при търговските договори (чл. 308 ТЗ), но принципът на свободата на договаряне допуска такава да бъде уговорена и при гражданските договори ако не противоречи на императивни правни норми. В случая обаче такова противоречие е налице предвид предвиденото в чл. 287 ЗЗД потестативно право на доверителя едностранно да оттегли поръчката по всяко време, когато прецени. Това право е безусловно – страните не могат да уговарят допълнителни условия или ограничения за неговото упражняване, тъй като законът не е предвидил такива (напр. срещу плащане парични суми на довереника). Ето защо уговарянето на отметнина в тежест на доверителя противоречи на законовото му право по чл. 287 ЗЗД безусловно и без възникване на допълнителни задължения да прекрати договора за поръчка. Довереникът няма право на отметнина при оттегляне на поръчката от доверителя, но има право да иска заплащане на разноските и на уговореното възнаграждение, ако са настъпили условията за неговата дължимост (чл. 288 ЗЗД), с което интересите са му гарантирани. В случая и доколкото се касае до предоставяне на адвокатска защита е приложима и разпоредбата на чл. 26, ал. 2 ЗА, съгласно която при неоснователно оттегляне на пълномощията адвокатът има право на възнаграждение в пълен размер, а при основателно оттегляне се дължи възнаграждение само за положения труд. Следователно, клаузата на чл. 7 от процесния договор за поръчка е нищожна, като предвиждаща недопустима отметнина“; Решение № 4 от 17.01.2014 г. по гр. д. № 920/2012 г. на II състав на Районен съд – Айтос: „Безспорно е, че процесният Договор за правна помощ от 18.12.2011 г. представлява договор за поръчка по смисъла на чл. 280 ЗЗД. По него ответниците Л.Д. и М.И., заедно с неучастващото в процеса трето лице Илия Димитров Илиев са възложили, а ищецът К., в качеството си на адвокат, е приел да защитава интересите им, чрез завеждане на исково производство до приключването му с окончателен съдебен акт за присъждане в полза на доверителите на обезщетение, срещу заплащане на възнаграждение в размер от 7 500лв. и при условията на разсроченост – от дължимото обезщетение. Предвид уговореното възнаграждение процесният договор за поръчка е двустранен, което не означава, че на всяко задължение на едната страна, съответства отделно насрещно задължение на другата страна. По този договор задълженията на довереника (ищеца) са количествено повече, като най-общо се изразяват в задължение за лично извършване на всички възложени правни действия по поръчката, за уведомяване за изпълнението на поръчката, за даване на сметка на доверителя, предаване на резултата от изпълнение на поръчката и др. Единственото задължение на доверителите (в случая – ответниците) по договора е да заплатят уговореното парично възнаграждение в установените срокове. Ищцовата претенция е за заплащане в пълен размер на уговорената сума, въпреки едностранния отказ от договора, чрез оттегляне на пълномощията от насрещната страна. Извън задължението за заплащане на договореното възнаграждение договорът не предвижда друго задължение в тежест на ответниците. Липсва задължение да не се отказват от договора, а и подобна клауза би била нищожна, като директно противоречаща на чл. 287 ЗЗД, даващ право на доверителят по всяко време да оттегли поръчката (т.е. да се откаже от договора). Отметнината е уредена при търговските договори (чл. 308 ТЗ), но принципът на свободата на договаряне допуска такава да бъде уговорена и при гражданските договори само ако не противоречи на императивни правни норми. В случая обаче такова противоречие е налице предвид възприетото в чл. 287 ЗЗД потестативно право на доверителя едностранно да оттегли поръчката по всяко време, когато прецени. Това право е безусловно – страните не могат да уговарят допълнителни условия или ограничения за неговото упражняване, тъй като Законът не е предвидил такива (напр. срещу плащане парични суми на довереника). Ето защо уговарянето на отметнина в тежест на доверителя противоречи на законовото му право по чл. 287 ЗЗД безусловно и без възникване на допълнителни задължения да прекрати договора за поръчка. В този ред на мисли като ирелевантни за спора, съдът не следва да обсъжда наведените в исковата молба аргументи от личен, по-скоро морален и емоционален характер, касаещи съжалението на ищеца към страданието на ответниците – загубили близък, обидата от снемането на доверието към адвоката и «безцеремонността на това поведение». Довереникът няма право на отметнина при оттегляне на поръчката от доверителя, но безспорно има право да иска заплащане на разноските и на уговореното възнаграждение, ако са настъпили условията за неговата дължимост (чл. 288 ЗЗД), с което интересите му са гарантирани“. 

20 Според Хорозов, Г. За отметнината (чл. 308 ТЗ). Пазар и право, 2001, кн. 4, ЕПИ On-line: „Отметнината няма и обезщетително значение. Нейното основно предназначение не е да обезщети другата страна за претърпените вреди, макар че е съобразена с тях. Предназначението є е да освободи едната страна от договора именно от отговорност за претърпените вреди“.

21 Така Иванов, А.; Илиева, Р. Курс по Търговски сделки и несъстоятелност, С., Сиела, 2013, с. 33.

22 Така Иванов, А.; Илиева, Р. Курс по Търговски сделки и несъстоятелност, С., Сиела, 2013, с. 33; Голева, П. Търговско право. Книга втора. Търговски сделки. С., Фенея, 2008, с. 75-76.

23 Марков, М. Отметнината – Способ за прекратяване на договорните отношения. Търговско и конкурентно право, 2012, кн. 1, ЕПИ On-line.

24 Русков, Р. Принципът на "най-ранната дата" на възникване на данъчно събитие аванс, капаро, задатък и отметнина. Финанси и право, 2004, кн. 5, ЕПИ On-line.

25 Така Решение № 272 от 11.02.2016 г. по в.г.д. № 4812/2014 г. на Софийски апелативен съд, Търговска колегия.

26 Така Калчева, Т. – В: Голева, П.; Калчева, Т.; Кюркчиев, С.; Машев, К.; Хорозов, Г. Неизпълнение на договора. С., ИК „Труд и право“, 2015, с. 343. Според Марков, М. Отметнината – Способ за прекратяване на договорните отношения. Търговско и конкурентно право, 2012, кн. 1, ЕПИ On-line страните могат да уговорят, че отметналата се страна освен с отметнината ще отговаря на общо основание за останалите вреди, подобно на зачетната неустойка. Подобно становище не може да бъде споделено. Какъв е смисълът тогава да се уговаря отметнина. И без да е уговорена тя страната е отговорна за неизпълнението съгласно общите правила, а като е уговорена отговаря пак по същия начин. Тогава тя би имала функцията на предварително обезщетение за евентуални ненастъпили вреди, което не кореспондира с идеята за този институт. Подобна уговорка лишава от смисъл отметнината, тя ще е нищожна на основание чл. 26, ал. 2 ЗЗД поради липса на основание.

27 Така Байрактарова, Цв. За някои проблеми, свързани с неустойката, задатъка и отметнината. Професионален сайт „Предизвикай правото“, 21.07.2013, достъпна на следния адрес: https://challengingthelaw.com/obligacionno-pravo/neustoika-zadatak-otmetninа/. Така и Решение № 81 от 13.11.2009 г. по гр. д. № 473/2009 г. на Окръжен съд – Бургас: „От текста на споразумението от 15.05.2008г. следва, че въззивницата е поела задължение да подпише предварителен договор за покупко-продажба на недвижим имот при условията, посочени в договора за посредничество. Изрично се е съгласила в случай на отказ да подпише такъв договор в съответния срок, предадената като гаранция сума от 1000 евро да не подлежи на връщане. При това положение съдът намира, че цитираната клауза представлява уговорена от страните в полза на трето лице (С.) отметнина, по смисъла на чл. 308, ал. 1 ТЗ, поради което на въззивницата не се дължи връщане на дадената сума от 1000 евро. Към този извод навежда и следващата клауза в договора относно задължението на ответника- да задържи сумата и не я предава на строителя в 10-дневния срок, необходим за разглеждането на предварителния договор. Относимата правна норма в случая, тъй като договора за търговско посредничество е търговска сделка с оглед разпоредбата на чл. 287 ТЗ, е разпоредбата на чл. 308, ал. 1 ТЗ, съгласно която, ако при сключване на договор една от страните е дала или обещала нещо, в случай че се отметне, тя може да се откаже от договора, ако не е започнало изпълнението му. Отметналата се страна е длъжна да заплати отметнината, а ако я е дала при сключването на договора, тя я губи. С оглед търговския характер на договора за посредничество и уговорената в него отметнина, съдът намира за неоснователно искането за намаляване размера на отметнината, още повече, че същото е направено от въззивницата едва с въззивната жалба. Освен това подобно възражение би могло да се направи само спрямо страната, в чиято полза е уговорено, а това е строителя, а не ответното дружество“.

28 Обратно Марков, М. Отметнината – Способ за прекратяване на договорните отношения. Търговско и конкурентно право, 2012, кн. 1, ЕПИ On-line.

29 Изрична разпоредба в този смисъл е съществувала в проекта за Граждански кодекс на НРБ от 1978 г. – съгласно чл. 368 размерът на отметнината не може да се увеличава или намалява.

30 Така Марков, М. Отметнината – Способ за прекратяване на договорните отношения. Търговско и конкурентно право, 2012, кн. 1, ЕПИ On-line; Байрактарова, Цв. За някои проблеми, свързани с неустойката, задатъка и отметнината. Професионален сайт „Предизвикай правото“, 21.07.2013, достъпна на следния адрес: https://challengingthelaw.com/obligacionno-pravo/neustoika-zadatak-otmetninа/; Обратно Голева, П. Търговско право. Книга втора. Търговски сделки. С., Фенея, 2008, с. 76. Проф. Голева допълва тезата си в книгата Неизпълнение на договора. С., ИК „Труд и право“, 2015, с. 105, бел. 74: „Отметнината не е право да се прекрати договорът с едностранно волеизявление на страната, която е дала или обещала да даде нещото, т.е. отметнината не й предоставя такова право, а тя е способ за обезпечение на изпълнението, защото, ако не изпълни и се откаже от договора преди изпълнението, страната претърпява неблагоприятни имуществени последици – намаляване на своето имущество. Това обаче би я стимулирало да изпълни задължението си и по този начин отметнината, подобно на задатъка, обезпечава изпълнението на задължението по сключения договор“. Подобно становище не отговаря на легалната уредба. Видно от чл. 308, ал. 1 ТЗ правото на отмятане се упражнява с едностранно волеизявление на страната, без да се изисква съгласие на другата страна. Действително ако страната не изпълни и се откаже от договора преди изпълнението тя ще претърпи неблагоприятни имуществени последици – ще загуби дадената отметнина или ще дължи обещаната. Чрез правото на отказ обаче страната ще се предпази от още по-неблагоприятни последици. Тя ще прецени, в зависимост от интересите си, дали да упражни това свое право, дали прекратяването на договора ще е изгодно за нея или не. В този смисъл отметнината е в полза на длъжника. Но в същата хипотеза е възможно за кредитора, на който се е дължало изпълнение, да не са настъпили никакви вреди – за него може да е по-изгодно да получи отметнината, отколкото да се стигне до изпълнение и размяна на престации (които са най-често еквивалентни). В този смисъл отметнината може да е уговорена и в полза на кредитора. В същата хипотеза – ако няма вреди и отмятащият се има интерес от упражняването на правото на отмятане, например защото е намерил стоката на по-изгодна за него цена, явно отметнината може да се окаже и в полза на двете страни. Поради това не може да бъде споделено мнението на проф. Голева, че уговарянето на отметнината е само в полза на страната, която я е дала (с. 106). Отметнината няма за цел да стимулира страната да изпълни задължението си – когато договорът се изпълни отметнината се връща или прихваща (чл. 308, ал. 2, изр. 1 ТЗ), т.е. тя не се губи за страната, която я е дала или обещала, не възникнат неблагоприятни последици, напротив – възниква една възможност тя да се освободи от договора преди да е започнало неговото изпълнение.

31 Така Байрактарова, Цв. За някои проблеми, свързани с неустойката, задатъка и отметнината. Професионален сайт „Предизвикай правото“, 21.07.2013, достъпна на следния адрес: https://challengingthelaw.com/obligacionno-pravo/neustoika-zadatak-otmetninа/. Обратно Калчева, Т. – В: Голева, П.; Калчева, Т.; Кюркчиев, С.; Машев, К.; Хорозов, Г. Неизпълнение на договора. С., ИК „Труд и право“, 2015, с. 343: „Заплащането или загубата на отметнината съгласно чл. 308, ал. 1 ТЗ са израз на обезщетителния й характер, но отметнината не е свързана пряко с вреди от неизпълнението, доколкото такива могат да не са настъпили, тъй като към момента на отмятане от договора изпълнението не е започнало, поради което може да се счете, че отметнината изпълнява и наказателна функция. С отметнината се санкционира страната, която е упражнила правото си на отказ от договора, и се обезщетява насрещната страна поради нарушения й интерес от сключения, но неизпълнен договор“; Марков, М. Отметнината – Способ за прекратяване на договорните отношения. Търговско и конкурентно право, 2012, кн. 1, ЕПИ On-line: „Отметнината представлява и санкция за отказа на страната от договора, без да са били налице основателни причини за този отказ, т.е. има и наказателна функция. Може да се приеме, че отметнината е санкция за неправомерното поведение на отказалата се страна, което може да се квалифицира и като виновно“. Отметнината не представлява санкция за отказа на страната от договора, а цена на възможността за отказ. Дали съществуват или не съществуват основателни причини за този отказ е ирелевантно, единствено от волята на страната зависи дали да упражни правото си. По същия начин стои въпросът и с вината – без значение е дали страната е действала виновно или не, а и за каква вина можем да говорим щом страната упражнява свое законоустановено право.

32 Иванов, А.; Илиева, Р. Курс по Търговски сделки и несъстоятелност, С., Сиела, 2013, с. 33; Герджиков, О. Търговски сделки. Четвърто преработено и допълнено издание. С., ИК „Труд и право“, 2015, с. 69; Калайджиев, Ан. Облигационно право. Обща част. Седмо издание. С., Сиби, 2016, с. 523-524. Така и практиката – Решение № 98 от 08.06.2011 г. по т. д. № 931/2010 г., ВКС, ТК, II т. о.; Решение № 443 от 26.4.2010 г. по гр. д. № 4060/2009 г. на II състав на Районен съд – Ст.Загора; Решение от 14.06.2010 г. по гр. д. № 3951/2009 г. на Районен съд – Добрич: „В настоящия случай конклудентните действия на продавача по неизповядване на окончателен договор в уговорения срок и отчуждаването на имота в полза на трето лице биха осъществили правото му да се откаже от предварителния договор и така да прекрати неговото действие, ако бяха извършени преди да е започнало изпълнението на договора с плащането на цялата продажна цена от купувача. Както се посочи по-горе, отказът от договора може да се заявява само до започване на изпълнението. Щом като едната страна е започнала изпълнение на своето задължение, което насрещната страна е приела, страната, в чиято полза е уговорен „пишманлък", вече не може да се отказва от договора. Следователно не е налице отказ от договора от страна на продавача чрез конклудентни действия, а е налице неизпълнение на договора“.

33 Решение № 3736 от 09.05.2016 г. по гр. д. № 6687/2015 г. на Софийски градски съд: „В случая клаузата на т.7, раздел VI от договора няма характер на отметнина, защото урежда отношенията при започнато изпълнение и прекратяване на договора преди края на срока поради отказ. Следователно обстоятелството, че (по твърдения) ответникът не е осигурил на ищеца възможност за започване на работа и така с конклудентни действия се е отказал от реалното му изпълнение не води до възникване на претендираната неустойка. Отказът от договора преди започване на изпълнението е основание за претенция по чл. 308 ТЗ, но в случая клаузата на т. 7, раздел VI от договора е за неустойка по чл. 92 ЗЗД поради предсрочно прекратяване действието на договора“; Решение № 5966 от 2.8.2013 г. по гр. д. № 10371/2012 г. на Възз. II-д състав на Софийски градски съд: „Съдът намира, че клаузата на чл. 6, ал. 1 от договора не може да се квалифицира като отметнина по смисъла на чл. 308 ТЗ, тъй като тя предвижда възможността за отказ от изпълнение на част от задълженията по договор, чието изпълнение е започнало, докато цитираният законов текст предполага изначално незапочнало изпълнение на договора. Настоящият съдебен състав счита, че в чл. 6, ал. 1 е уредено правото на наемателя да прекрати договора едностранно, като в случай на отказ от наетите рекламни площи след посочения в срок-по-малък от 42 календарни дни, той дължи заплащане на неустойка“; Решение №777 от 23.03.2009 г. по гр.д. № 4736/2008 г. на Районен съд Варна, 26 състав; Решение № 1970 от 9.10.2013 г. по гр. д. № 1805/2013 г. на II състав на Окръжен съд – Варна.

34 Обратно Марков, М. Унищожение, прекратяване, разваляне и отмяна на договор и последиците относно даденото. Търговско и конкурентно право, 2008, кн. 4, ЕПИ On-line: „При отметнина чл. 308 ТЗ признава правото на отказ от договора, докато изпълнението не е започнало, но това условие е диспозитивно поставено в закона, така че може да се уговори и друго“. Тази теза проф. Марков допълва по-късно в статията си Отметнината – Способ за прекратяване на договорните отношения. Търговско и конкурентно право, 2012, кн. 1, ЕПИ On-line: „Законовата уредба е диспозитивна, понеже отклоняването на страните от нея не би засегнало обществен интерес. Затова страните могат да уговорят и друго че правото на отказ може да се упражни дори и след началото на изпълнението. В такъв случай обаче определянето на размера на отметнината ще бъде по-сложно, понеже трябва да се отчетат и вредите, които претърпява страната, започнала изпълнението“. Правилно е становището, че уредбата е диспозитивна и страните могат да се отклоняват от нея, това не би засегнало обществения интерес, но както стана ясно, съществуват съществени разлики между неустойката и отметнината, които ги различават – започнало ли е изпълнението за отметнина не можем да говорим, вече става въпрос за неустойка. Такава неустойка няма да е нищожна – тя не противоречи на закона и не накърнява добрите нрави, но не е точно тя да се квалифицира като отметнина, това води до смесване на понятията.

35 Уговорката страната да може да се отметне след изпълнението на договора когато това е изрично уговорено се отрича от ВКС – Решение 39 от 15.05.2014 г. по т. д. № 1061/2013 г., ВКС, ТК, I т. о.

36 Атанасов, Г. Капарото и право на отмятане (пишманлък) по българското гражданско и търговско право (Същина и правни действия). С., 1939, с. 33.

37 Калчева, Т. – В: Голева, П.; Калчева, Т.; Кюркчиев, С.; Машев, К.; Хорозов, Г. Неизпълнение на договора. С., ИК „Труд и право“, 2015, с. 344. Марков, М. Отметнината – Способ за прекратяване на договорните отношения. Търговско и конкурентно право, 2012, кн. 1, ЕПИ On-line дава следния пример: „При договора за наем без определен срок всяка от страните има право да се откаже, като отправи до другата едномесечно предизвестие (чл. 238 ЗЗД). Правилото е диспозитивно и страните могат да уговорят друг срок. Без спазване на задължението за предизвестие право на отказ от договора може да се уговори и по силата на клауза за отметнина“.

38 Решение 944 от 11.01.2010 г. по гр. д. № 2923/2008 г., ВКС, бившето I т. о.: „Отметнината е особена форма на договорна отговорност,която поражда преобразуващото право за прекратяване на договора с едностранно волеизявление до започване на изпълнението. Няма установена форма за едностранното волеизявление. В случая- видно от писмо, получено на 15.03.2004 г. от купувачът Ч. Ч. (с оглед съдържащото се в него отбелязване) – продавачите са се възползвали от правото си, като изрично са уведомили за това съконтрахента си. В договора –не е уговорен специален ред за уведомяване за прекратяване на договора, поради което следва да се приеме, че писмената форма, с която е сключен договора между страните – е достатъчна за валидно изразяване на воля за прекратяването му“.

39 Калайджиев, Ан. Облигационно право. Обща част. Седмо издание. С., Сиби, 2016, с. 523; Калчева, Т. – В: Голева, П.; Калчева, Т.; Кюркчиев, С.; Машев, К.; Хорозов, Г. Неизпълнение на договора. С., ИК „Труд и право“, 2015, с. 344.

40Така Калайджиев, Ан. Облигационно право. Обща част. Седмо издание. С., Сиби, 2016, с. 524; Калчева, Т. – В: Голева, П.; Калчева, Т.; Кюркчиев, С.; Машев, К.; Хорозов, Г. Неизпълнение на договора. С., ИК „Труд и право“, 2015, с. 343. В Решение 64 от 10.09.2012 г. по т. д. № 193/2011 г., ВКС, ТК, II т. о се посочва, че „съглашението за отметнина (чл. 308 ТЗ) прилича на задатъка, защото също има акцесорен и обезпечителен характер. За разлика от задатъка, обаче, отметнината предоставя правото на отказ на неизправната страна, която може да се откаже от договора, като загуби обещаното или даденото“. В доктрината това становище се споделя от някои автори – Байрактарова, Цв. За някои проблеми, свързани с неустойката, задатъка и отметнината. Професионален сайт „Предизвикай правото“, 21.07.2013, достъпна на следния адрес: https://challengingthelaw.com/obligacionno-pravo/neustoika-zadatak-otmetninа/ че „отметнината е уговорка в полза на неизправната страна, която ще има възможност да се откаже от договора“.

41 Така Решение 148 от 30.06.2014 г. по т. д. № 5698/2013 г., ВКС, IV г. о.: „В предварителния договор страните могат да включат и други уговорки, респ. – да поемат и други насрещни задължения по него, включително – акцесорни – за неустойка, задатък, отметнина“; Решение № 275 от 20.02.2012 г. по т. д. № 2084/2010 г. на ТО VI-13 състав на Софийски градски съд.

42 Така Решение 2301-55-IV, Сб. 1955, с. 392, цитирано по Цачев, Л. Закон за задълженията и договорите. Текст, съдебна практика, литература и кратки бележки. Tом I. II Издание. С., Издателство „7М“, 1991, с. 35 (както и на с. 364): „Щом предварителният договор съдържа клауза на „отмятане“ (пишманлък) в полза на продавача на мястото и щом последният в дадения му по нотариален ред срок не е снабдил купувача с нотариален акт за продажба на недвижимия имот, трябва да се приеме, че се е отметнал, и в такъв случай противната страна не може да иска съгласно чл. 19 ЗЗД сключване на окончателен договор, а може да търси само „пишманлък““. Посоченото решение е типичен пример за това, че правото на отметнина може да се упражни както изрично, така и с конклудентни действия.

43 Така Решение 1419-59-III, Сб. 1955, с. 392, цитирано по Цачев, Л. Закон за задълженията и договорите. Текст, съдебна практика, литература и кратки бележки. Tом I. II Издание. С., Издателство „7М“, 1991, с. 364.

44 Така Байрактарова, Цв. За някои проблеми, свързани с неустойката, задатъка и отметнината. Професионален сайт „Предизвикай правото“, 21.07.2013, достъпна на следния адрес: https://challengingthelaw.com/obligacionno-pravo/neustoika-zadatak-otmetninа/; Обратно Голева, П. – В: Голева, П.; Калчева, Т.; Кюркчиев, С.; Машев, К.; Хорозов, Г. Неизпълнение на договора. С., ИК „Труд и право“, 2015, с. 106: „Правното действие на отмяната е преустановяване на действието на договора и заличаване на неговите правни последици с обратна сила“; Марков, М. Отметнината – Способ за прекратяване на договорните отношения. Търговско и конкурентно право, 2012, кн. 1, ЕПИ On-line. Неточно в решение Решение 474 от 13.07.2010 г. по гр. д. № 457/2009 г., ВКС, IV г. о. се посочва, че „задатъкът и отметнината (пишманлък) са акцесорни съглашения, които предоставят на всяка от страните потестативното право в определени случаи да развалят един валиден договор. По своята правна същност те представляват един по-опростен от предвидения в чл. 87, ал. 1 ЗЗД способ за извънсъдебно, едностранно прекратяване на договора“. Този извод се споделя и в Решение № 11 от 27.06.2016 г. по т. д. № 3568/2014 г., ВКС, I т. о. При отмятането договорът се прекратява и действието е занапред, докато при развалянето договорът се разваля и действието е по принцип обратно. Тези понятия не трябва да се смесват – прекратяването и развалянето на договорите са два съвсем различни института с различни предпоставки и правни последици.

45 Герджиков, О. Търговски сделки. Четвърто преработено и допълнено издание. С., ИК „Труд и право“, 2015, с. 69. Вж. също Решение № 7507 от 08.11.2013 г. по гр. д. № 944/2013 г. на Софийски градски съд: „Неоснователно е релевираното от ответника възражение, че авансово платената от ищеца сума има функцията на отметнина по смисъла на чл. 308 ТЗ. Правилно СРС е приел, че в т.2 от сключения между страните договор за доставка страните са уговорили цена, платима на части, а не отметнина. Отметнината представлява клауза от договора, по силата на която едната страна дава или обещава нещо, за да може да се откаже от договора, преди да е започнало неговото изпълнение, като изгуби даденото или обещаното. Съществуването на уговорка за отметнина се установява чрез тълкуване на договора. В настоящия случай договорът не съдържа клауза, чрез която страните придават на авансово платената сума характер на отметнина с произтичащите от това обезпечителна и обезщетителна функции. Същите не са уговорили право на неизправната страна да се откаже от договора, преди да е започнало неговото изпълнение, като изгуби даденото. Постигането на съглашение по чл. 308 ТЗ зависи от свободната преценка на договарящите дали да придадат на определена престация значението на отметнина, какъвто настоящия случай не е“. Обратно Русков, Р. Принципът на "най-ранната дата" на възникване на данъчно събитие аванс, капаро, задатък и отметнина. Финанси и право, 2004, кн. 5, ЕПИ On-line: „Задатъкът или отметнината, предплатени в пари при една покупко-продажба, винаги представляват и авансово плащане. Това е така, защото предплатените пари, независимо от това дали имат или не специален договорен характер, са предварително плащане, чието практическо наименование е аванс или капаро“.

46 Байрактарова, Цв. За някои проблеми, свързани с неустойката, задатъка и отметнината. Професионален сайт „Предизвикай правото“, 21.07.2013, достъпна на следния адрес: https://challengingthelaw.com/obligacionno-pravo/neustoika-zadatak-otmetninа/.

47 За фактическия състав на прихващането Вж. Попова, В. Избрани съчинения в три тома. T I. Прихващане. Материалноправни и процесуалноправни проблеми. С., Сиела, 2010, с. 43-104.

48 Така Джидров, П. Коментар на търговския закон. Фототипно издание. Том IV (За търговските сделки – част I). С., ИК „Христо Ботев“, 1994, с. 1192.49 Джидров, П. Коментар на търговския закон. Фототипно издание. Том IV (За търговските сделки – част I). С., ИК „Христо Ботев“, 1994, с. 1193. Така Решение от 04.02.2014 г. по гр. д. № 2386/2013 г. на Окръжен съд – Бургас.

50 Решение № 1108 от 04.07.2011 г. по гр.д. № 869/2011 г. на Софийски апелативен съд: „Възражението, че не се дължи връщане на сумата от 5000 лева, тъй като същата представлява уговорка за отметнина, даваща право на ищеца да се откаже от договора, за първи път е противопоставено с депозираната въззивна жалба, т.е. след преклузивния срок по чл. 133 ГПК и не следва да бъде обсъждано при решаване на въпросите по съществото на спора“.

 

Свързани публикации:

Добри Тенев

About Добри Тенев

Едва ли същестува теза, която добрият юрист не може да защити. В стремежа си към съвършенство обаче понякога забравяме, че освен добри юристи, трябва да бъдем и добри хора. След обучението си повечето юристи забравят крилата фраза на Целз - ius est ars boni et aequi, а не просто някакъв занаят, чрез който си изкарват прехраната. Истинският юрист е този, които обича правото и се бори за правото. Обичта може да се измери в отдадеността на човек към правото, а борбата за правото е ежедневна, повсеместна и с всички възможни средства. Интересите ми са насочени към гражданското право, но считам за важно изучаването и на другите правни клонове, защото в живота правото е единно, разделно е само изучаването му. В днешно време може да се обобщи, обратно на римските философи и Йеринг, че който е само цивилист, едва ли е качествен юрист.
Облигационно право , ,

Leave a Reply

Your email address will not be published. Required fields are marked *

*

You may use these HTML tags and attributes: <a href="" title=""> <abbr title=""> <acronym title=""> <b> <blockquote cite=""> <cite> <code> <del datetime=""> <em> <i> <q cite=""> <strike> <strong>